A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a julgar ontem, por meio de um recurso repetitivo, uma questão de grande impacto para a União: a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por ora, só o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, votou, e de forma favorável ao contribuinte. O tema também está na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF).
A discussão alcança R$ 250 bilhões. É o valor que, em caso de derrota, a União teria que devolver aos contribuintes referente aos últimos dez anos. Perderia-se ainda uma arrecadação anual de R$ 27 bilhões, segundo afirmou em defesa oral o procurador Clóvis Monteiro da Silva Neto, da Fazenda Nacional.
Nos tribunais superiores, a questão é antiga. Havia posição consolidada no STJ - inclusive com duas súmulas editadas há mais de 20 anos - contra os contribuintes até manifestação divergente do Supremo Tribunal Federal em 2014.
Na ocasião, os ministros do STF ponderaram que a decisão se limitava ao caso concreto, uma vez que permaneciam sem julgamento uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC), proposta pela Advocacia-Geral da União (AGU), e uma repercussão geral sobre o assunto.
Mesmo assim, a decisão foi o suficiente para lançar uma esperança aos contribuintes - e deixar a dúvida sobre o STJ, que voltou a analisar a questão. O caso envolve a Hubner Componentes Automotivos.
No julgamento, há dois pedidos: um da empresa, pela exclusão do ICMS do cálculo das contribuições sociais, e outro da Fazenda Nacional, referente à possibilidade de retirada de valores transferidos a terceiros durante a vigência de dispositivo da Lei nº 9.718 - um assunto menos polêmico, reconhecido como repetitivo em 2009.
Para a Fazenda Nacional, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins só desonera o contribuinte no curto prazo, segundo o procurador. "Novas formas de financiamento serão buscadas. Querer reduzir a base de cálculo da Cofins é demandar aumento de alíquota", afirmou. O debate só se aproveita aos "fabricantes de teses tributárias", segundo o procurador. O sistema da Cofins poderá se tornar mais complexo e custoso.
A defesa da advogada da Hubner, Anete Mair Maciel Medeiros, do Gaia, Silva, Gaede e Associados, dirigiu-se, principalmente, aos ministros que têm votado contra os contribuintes. Para ela, o ponto central da discussão é qual o conceito de faturamento e receita bruta. "O ICMS não é o produto, ele compõe o preço do produto", defendeu no julgamento.
Para o relator da ação, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, as transferências a terceiros integram a base de cálculo do PIS e da Cofins porque não são predestinados a credores. Eles ingressam no arrecadador que as repassa posteriormente.
Já no caso do ICMS, segundo o ministro, a situação é diferente. Os valores do imposto são predestinados, "carimbados" ao Fisco estadual, de forma que não pertencem ao contribuinte e não integram sua receita. Tratar ingresso como receita sobreporia ao contribuinte um encargo indevido, acrescentou Napoleão.
Os valores de ICMS apurados e depois recolhidos ao Estado assumem caráter temporário, são "meros ingressos" ou "dotações alheias" que não se integram na receita própria da empresa, de acordo com o ministro.
Em seu voto, além de determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, Napoleão permitiu a compensação dos valores recolhidos nos dez anos anteriores. "Nem tudo que reluz é ouro. Nem tudo que o comerciante recebe é receita dele. Tem coisa que não é. O ICMS, por exemplo", disse o relator. Após o voto, o ministro Mauro Campbell Marques pediu vista e se comprometeu a apresentar seu posicionamento na próxima sessão, marcada para o dia 22.
O entendimento do relator já era conhecido, por meio de julgamentos na 1ª Turma, segundo o advogado José Arnaldo da Fonseca Filho, do Levy e Salomão Advogados. Para ele, os julgamentos em repetitivo servem para os ministros discutirem e consolidarem teses e não necessariamente se limitarem a repetir o que já estava estabelecido. Fonseca Filho acredita que dificilmente o processo será julgado ainda no primeiro semestre.
