O estatuto da companhia aberta atrelado à Lei das S.A (6.404/76) é o instrumento fundamental para avaliar se cabe responsabilidade penal por omissão a membros de conselhos de administração (CA) em um caso de corrupção empresarial cometida ou por um executivo ou por um subordinado.
Essa interpretação foi unânime entre palestrantes que participaram do evento “A responsabilização dos conselheiros em casos de corrupção”, promovido pela KPMG, em parceria do escritório Levy & Salomão Advogados, nesta sexta-feira (4/5), em São Paulo.
Marcelo Costenaro Cavali, juiz instrutor no ministro Luis Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF) e ex-titular da 6ª Vara Especializada em Crimes Financeiros de São Paulo; Rodrigo de Grandis, procurador da República em São Paulo; e o criminalista Celso Sanchez Vilardi, sócio do Vilardi Advogados e professor de Direito Penal Econômico na FGV, debateram as hipóteses nas quais a Polícia Federal pode indiciar, o MPF denunciar e, logo, o Judiciário condenar conselheiros por omissão. O painel foi mediado por Ana Paula Martinez, sócia do Levy & Salomão.
Cavali afirmou que o conselheiro tem uma supervisão direta da companhia, não tendo em tese o dever de evitar o resultado de um ato de corrupção praticado por um diretor da empresa. Mas determinada regra prevista no estatuto social da companhia pode alterar essa responsabilidade.
“Embora não exista propriamente uma relação de hierarquia entre a diretoria e o conselho de administração, e não detenha o conselho competências executivas, não está excluída uma possível responsabilidade dos conselheiros, por ação ou, principalmente, por omissão”, afirmou o magistrado, responsável pela primeira sentença de uso indevido de informação privilegiada (insider trading) transitada em julgado no Brasil.
No entendimento dele, se o diretor não atua para impedir práticas criminosas dos subordinados, o conselheiro deve convocar o CA e votar por sua destituição. Caso fique vencido, deve convocar a assembleia-geral. “Se, ciente da prática criminosa, se omitir, será considerado tão criminoso quanto o funcionário que paga a propina”, disse.
“O conselho, embora de forma limitada, tem poderes de controle parciais, como as competências de fiscalizar a gestão dos diretores, examinar documentos e solicitar informações sobre contratos ou atos e, especialmente, destituir diretores que afrontem a lei”, concluiu Marcelo Cavali.
O procurador da República Rodrigo de Grandis falou que é preciso ver caso a caso se o conselheiro tem o “dever jurídico de agir”. Segundo ele, são três os elementos a serem observados pelas autoridades durante uma investigação de suposta omissão: supervisão da gestão, possibilidade e prerrogativa de aprovar operações e o poder de nomear e de destituir diretores da companhia.
“Caso verifique-se que esses elementos estejam em prática, muito provavelmente o Ministério Público vai traduzir que existe um dever de ‘garante’ do conselho de administração e, portanto, os membros devem ser responsabilizados por omissão”, entende de Grandis.
Em um exemplo, o procurador afirmou que no caso de um CA composto por quatro membros, em que um deles vota contra um suposto pagamento de propina, caso esse não se tente anular o ato judicialmente ou comunique às autoridades, mesmo tendo se manifestado contrariamente à corrupção, cabe responsabilização.
O advogado Celso Vilardi discordou do procurador. Segundo o criminalista, “não se pode presumir que a pessoa tenha praticado algum ato de corrupção”. “A responsabilidade por omissão deve ser atrelada a um dever objetivo, quando é claro que há o dever de ‘garante’ e o acusado se omitiu. No passado, os tribunais tinham esse entendimento, mas o momento atual propicia punições e exageros”, argumentou.
“É previsto na Lei das S.A que o conselho de administração pode fazer a verificação dos atos da diretoria, mas não é um dever de garante que um conselheiro faça uma auditoria sobre cada contrato firmado por algum membro da diretoria”, rebateu o criminalista.
Já em outro painel, o advogado Pierpaolo Cruz Bottini avaliou que o conselheiro tem uma responsabilidade penal “menor”, mas concordou que o conselho de administração tem dever de “garante”.
“A depender do normativo interno, cabe aos conselheiros impedirem que atos ilícitos aconteçam. Se eles não interromperem, vai caber a eles a prática, já que cabe ao CA nomear e destituir diretoria e vetar operações”, falou Bottini.
