Aspectos tributários de atividades exercidas por meio de EIRELI

Há muito se discute na seara tributária a legitimidade da constituição de pessoas jurídicas para o desempenho de determinadas atividades – sobretudo as de caráter individual e personalíssimo – por permitir, na maioria das vezes, tributação menos gravosa.

Até o advento da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, a jurisprudência administrativa firmou-se no sentido de que a renda decorrente de atividades de natureza personalíssima (intelectuais, científicas, artísticas ou culturais) deveria ser tributada na pessoa física (efetivo contribuinte), ainda que a prestadora fosse formalmente uma pessoa jurídica. A constituição de sociedade ou pessoa jurídica para a prestação de serviços dessa natureza significaria “abuso de direito”, cuja finalidade exclusiva seria um tratamento tributário menos gravoso; não existiria “plausibilidade jurídica” na constituição de sociedade prestadora de serviços intelectuais, pois o que uniria os sócios nesse caso seria única e necessariamente a tributação reduzida.

Em 2005, a Lei nº 11.196 estabeleceu que a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, quando realizada por sociedade, sujeita-se, para fins fiscais e previdenciários, à legislação aplicável às pessoas jurídicas, salvo apenas nos casos de abuso da personalidade jurídica que autorizam sua desconsideração (desvio de finalidade, confusão patrimonial, simulação, fraude). Trata-se de regra meramente interpretativa, vez que apenas esclareceu o que sempre foi aplicável.

O Fisco já deu indícios da aplicação desse dispositivo na Solução de Consulta nº 191, de 6 de agosto de 2010, admitindo que “serviços profissionais (no caso, de fisioterapeuta), em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados, se sujeitam à legislação tributária aplicável às pessoas jurídicas se forem prestados por uma sociedade”. Os tribunais administrativos e judiciais ainda não firmaram posicionamento sobre o tema após a edição da Lei nº 11.196/05.

O critério da atividade personalíssima, por si só, jamais justificou a desconsideração da personalidade jurídica de uma entidade para tributação dos rendimentos na pessoa física de seus sócios. Se estiverem presentes os elementos que caracterizam o contrato de sociedade entre os sócios da entidade prestadora de serviço ou de criação de pessoa jurídica para fins de separação patrimonial e limitação de responsabilidade, o Fisco não poderá desconsiderar a pessoa jurídica para fins tributários.

Com a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), abriram-se novas possibilidades para o desempenho de atividades por meio de pessoa jurídica, de forma legítima e sem possibilidade de desconsideração para fins tributários.

A EIRELI facilitou a justificativa para o desempenho de atividades “empresárias” por meio de pessoa jurídica, pois essa espécie de entidade personificada prescinde da presença dos elementos que caracterizam o contrato de sociedade. De fato, sua constituição regular independe do intuito de associação entre duas ou mais pessoas com o fim de exercer atividade econômica e partilhar entre si os resultados, o que afasta parte dos requisitos que sempre foram exigidos para justificar o exercício de atividades por meio de pessoa jurídica. Basta agora, em relação a tais atividades empresariais, o intuito de separação patrimonial e limitação de responsabilidade para justificar a existência da pessoa jurídica (e sua tributação menos gravosa), dispensando-se provar ao Fisco a efetiva existência de sociedade.

Por se qualificar como “empresa”, entretanto, a EIRELI não se presta ao exercício de atividades consideradas “não-empresariais”, que incluem, a nosso ver, apenas as de caráter intelectual nas áreas científica, literária ou artística, segundo o art. 966, parágrafo único do Código Civil, não compreendendo a maior parte das profissões regulamentadas. Assim, em relação a estas atividades não-empresárias, permanece a necessidade de demonstrar a presença dos elementos que caracterizam o contrato de sociedade (geralmente personificada) para que se possa justificar a existência da pessoa jurídica e sua tributação.

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