Doação com reserva de usufruto: alíquotas do ITCMD

A antecipação da sucessão por meio da doação com reserva de usufruto é uma alternativa bastante difundida e empregada por quem pretende racionalizar a transmissão de bens e direitos a seus herdeiros, evitando conflitos, reduzindo custos e mantendo para si a administração do patrimônio e a percepção de seus benefícios econômicos.

Embora não seja novidade, o assunto volta a ser debatido em razão de notícias sobre um possível aumento de alíquotas do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) e até mesmo sobre a instituição de um tributo federal sobre heranças, a pretexto de equiparar a tributação brasileira à realidade verificada em outros países, nos quais a herança sofre alta oneração tributária.

A doação, assim como a transmissão por morte, é tributada pelo ITCMD, a cargo dos Estados e do Distrito Federal. Salvo algumas exceções, as alíquotas do ITCMD aplicáveis às duas hipóteses são as mesmas, variando de 2% a 8%¹, a depender do Estado ao qual for devido o imposto e dos valores envolvidos.

O ITCMD incidente sobre a doação de bens imóveis ou direitos a eles relativos deverá ser pago ao Estado em que estiver situado o bem imóvel. Em caso de doação de bens móveis, títulos, créditos e direitos a eles relativos, o imposto será devido à unidade da federação de domicílio do doador.

No Estado de São Paulo, há a possibilidade de o ITCMD, devido em razão da doação com reserva de usufruto, ser pago de forma "parcelada", sendo uma parte no momento da doação e outra quando da extinção do usufruto.

Nesses casos, o ITCMD será calculado aplicando-se a alíquota vigente à época da realização da doação, independentemente do momento em que ocorra a extinção do usufruto, pois é a legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador (doação) que deve ser considerada.

Significa dizer que, ainda que haja aumento da alíquota do ITCMD depois da realização da doação, mas antes da extinção do usufruto, a parcela do imposto a ser paga ao Estado de São Paulo neste último momento deverá ser calculada levando-se em consideração a alíquota original, vigente no momento da doação.

Eventuais elevações das alíquotas do ITCMD devido a São Paulo não devem, portanto, ser motivo de preocupação para os contribuintes que tiverem realizado doações com reserva de usufruto antes das elevações, mesmo que o evento extintivo do usufruto ainda não tenha se consumado. É desnecessária a adoção de medidas judiciais (e.g. Mandado de Segurança) para assegurar a aplicação da alíquota atual.

Legislações de outros Estados têm disposições diferentes das de São Paulo e, muitas vezes, são menos claras quanto ao tratamento tributário das doações com reserva de usufruto, dando margem a que certos fiscos estaduais tentem tributar – de forma juridicamente equivocada - a extinção do usufruto como se fosse um novo fato gerador do ITCMD.

Contribuintes que queiram evitar eventuais aumentos de alíquota de ITCMD² devem considerar já realizar doação, ainda que com reserva de usufruto, em antecipação de legítima. Em relação a outros Estados que não São Paulo, é necessário avaliar cada caso concreto para determinar em que medida a legislação local pode ser questionada e quais providências podem ser tomadas para salvaguardar a aplicação das menores alíquotas.

¹ Alíquota máxima, fixada pelo Senado Federal.
² Eventual aumento das alíquotas do ITCMD somente passaria a produzir efeitos no exercício seguinte àquele em que houver sido publicada a lei, resguardado ainda um prazo mínimo de noventa dias entre a publicação da norma e a produção de efeitos.

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