Medida Provisória nº 1.184 e a tributação dos fundos fechados

A Medida Provisória nº 1.184, publicada no dia 28 de agosto de 2023 (“MP”), alterou a forma de incidência do imposto de renda sobre rendimentos provenientes de aplicações em diversos tipos de fundos de investimento, especialmente os constituídos sob a forma de condomínio fechado (aqueles que não admitem resgate de cotas durante o prazo de sua duração - “fundos fechados”), frequentemente utilizados como fundos exclusivos de um único cotista.

Esses fundos passarão a sofrer incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) na sistemática de tributação periódica semestral sobre a valorização das cotas (denominada de “come cotas”), exceto em casos ressalvados. Atualmente o “come cotas” se aplica apenas aos fundos abertos, com poucas exceções. A extensão do come-cotas aos fundos fechados já foi intentada em ocasiões anteriores e é mais uma alternativa do Governo Federal para geração de caixa visando ao equilíbrio das contas públicas.

A MP deixa alguns pontos de dúvida que precisarão ser sanados por alterações à regra e/ou regulamentação subsequente delegada pela MP à Receita Federal. Contém também algumas ilegalidades passíveis de contestação, tal como a tributação do estoque de rendimentos apurados até 31/12/2023 e, em algumas situações, a própria cobrança de come-cotas sobre fundos fechados.

Regime geral

A partir de 01/01/2024, os rendimentos das aplicações em fundos de investimento, abertos ou fechados, ficarão submetidos à incidência de IRRF semestralmente, em maio e novembro de cada ano (come-cotas), ou na data da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas, caso ocorra antes.

O IRRF semestral (come-cotas) será pago com base nas alíquotas fixas de costume – 15% para fundos de longo prazo e 20% para fundos de curto prazo¹  – e complementado, na data da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação das cotas do fundo, com o percentual necessário para totalizar a alíquota prevista nas tabelas regressivas atuais, que variam, conforme o prazo da aplicação (i) de 22,5% a 15%, para fundos de longo prazo, e (ii) de 22,5% a 20%, para fundos de curto prazo.

No caso de amortização de cotas, a MP prevê que a base de cálculo do IRRF será a diferença positiva entre o preço da amortização “e a parcela do custo de aquisição da cota calculada com base na proporção que o preço da amortização representar do valor patrimonial da cota”. As regras atuais preveem que na amortização de cotas o imposto incide “sobre o valor que exceder o respectivo custo de aquisição”. Essa alteração tenderá a reduzir o custo de aquisição, agora tomado apenas em parte, e, portanto, aumentar o valor do IRRF devido na amortização de cotas.

Na alienação de cotas dos fundos, o cotista deverá prover previamente ao administrador do fundo os recursos financeiros necessários para o recolhimento do IRRF. Caso o administrador não possua os recursos necessários para pagar o imposto no prazo legal, ficará vedada a transferência das cotas.

Perdas apuradas na amortização, resgate ou alienação de cotas poderão ser compensadas somente com ganhos apurados na distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas do mesmo fundo, ou em outro fundo administrado pela mesma pessoa jurídica, desde que esse outro fundo esteja sujeito ao mesmo regime de tributação aplicável ao fundo que gerou a perda. O termo “regime de tributação” não é definido pela MP, o que pode gerar controvérsias e contestação. A compensação só será admitida se a perda constar de sistema de controle e registro mantido pelo administrador que permita a identificação dos valores compensáveis em relação a cada cotista.

A MP mantém a isenção para rendimentos e ganhos líquidos das carteiras dos fundos, nos casos já previstos na legislação em vigor.

Caso o regulamento do fundo preveja diferentes classes de cotas, com direitos e obrigações distintos e patrimônio segregado para cada classe, a MP prevê que cada classe de cotas será considerada como um fundo para fins de aplicação das novas regras de tributação.

Considerando que os fundos fechados, por sua natureza, não permitem o resgate de cotas durante o prazo de duração do fundo, a cobrança do come-cotas pode ser contestada judicialmente caso seja possível comprovar que o cotista não tem capacidade efetiva de impor a amortização de cotas ou a liquidação do fundo, unilateralmente ou em conjunto com pessoas a ele vinculadas. Não haverá, nesse caso, efetiva disponibilidade econômica ou jurídica sobre os ganhos acumulados pelo fundo (fato gerador do Imposto de Renda – “IR”) antes de sua liquidação ou de um evento de amortização de cotas com rendimento.

Tributação do estoque de rendimentos

Um dos aspectos mais questionáveis da MP é a previsão de que os rendimentos apurados até 31/12/2023 nos fundos que não estavam sujeitos ao come-cotas semestral até 2023 e que passarão a estar sujeitos ao come-cotas a partir de 2024 (“estoque”) serão apropriados pro rata tempore até 31/12/2023 e ficarão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15%².

O IRRF será retido pelo administrador e recolhido à vista até 31/05/2024, ou em até 24 parcelas mensais sucessivas, devendo a primeira ser paga até 31/05/2024. O valor das parcelas será acrescido de juros à taxa SELIC acumulada mensalmente, calculados a partir de junho de 2024, e de 1% relativamente ao mês do pagamento, não podendo ser inferior a 1/24 do IRRF apurado. Se o cotista realizar valores por meio de amortização, resgate ou alienação de cotas antes do decurso do prazo do pagamento do IRRF, o vencimento do imposto será antecipado para a data da realização dos valores.

Caso o imposto não seja pago no prazo previsto, o fundo ficará impedido de fazer distribuições ou repasses de recursos aos cotistas, assim como novos investimentos, até que haja quitação integral do imposto com eventuais acréscimos legais.

Alternativamente, as pessoas físicas residentes no Brasil terão a opção de pagar o IRRF sobre o estoque de rendimentos à alíquota de 10%, em duas etapas: (i) o IRRF sobre rendimentos apurados até 30/06/2023 deve ser pago em 4 parcelas iguais, mensais e sucessivas com vencimentos em 29/12/2023, 31/01/2024, 29/02/2024 e 29/03/2024; e (ii) o IRRF sobre rendimentos apurados de 01/07/2023 a 31/12/2023 deve ser pago à vista, no mesmo prazo de vencimento do come-cotas relativo a maio de 2024.

O cotista deverá prover previamente ao administrador do fundo os recursos financeiros necessários para pagar o imposto, podendo o administrador dispensar o aporte de novos recursos.

A tributação do estoque de rendimentos nos termos da MP poderá ser contestada no Judiciário por ferir o princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária, na medida em que as novas regras de tributação retroagiriam para alcançar rendimentos (fatos geradores) ocorridos antes de sua vigência. O art. 150, III, “a”, da Constituição Federal (CF) veda a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Essa tributação contradiz inclusive dispositivo da própria MP que determina a produção de efeitos da nova tributação apenas a partir de 01/01/2024 (art. 27, II).

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar situação semelhante na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.588, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que pretendia retroagir para tributar lucros de entidades controladas ou coligadas no exterior apurados anteriormente à vigência dessa norma.

FIPs, FIAs e ETFs não sujeitos ao come-cotas

De acordo com a MP, o come-cotas não será exigido sobre rendimentos auferidos nas aplicações em Fundos de Investimento em Participações (FIP), Fundos de Investimento em Ações (FIA), Fundos de Investimento em Índice de Mercado (ETF), exceto ETFs de Renda Fixa, e em fundos que invistam no mínimo 95% de seu patrimônio líquido nos referidos fundos, desde que sejam dotados de estrutura de gestão profissional e que cumpram os demais requisitos exigidos pela MP.

Tais rendimentos estarão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15% apenas na data da distribuição de rendimentos, amortização, resgate ou alienação de cotas³.

Para tanto, a MP exige que (i) os FIPs cumpram os requisitos de alocação, enquadramento e reenquadramento de carteira previstos na regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM); (ii) os FIAs tenham carteira composta por no mínimo 67% de ações ou ativos equiparados, efetivamente negociados no mercado à vista de bolsa de valores, no País ou no exterior, conforme as regras estabelecidas pela MP; e (iii) os ETFs cumpram os requisitos de alocação, enquadramento e reenquadramento de carteira previstos na regulamentação da CVM e possuam cotas efetivamente negociadas em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado, com exceção dos ETFs de Renda Fixa.

FIPs, FIAs e ETFs com come-cotas e base de cálculo diferenciada

Não cumpridos os requisitos acima, será aplicado o come-cotas semestral à alíquota de 15%, mas a MP permite excluir de sua base de cálculo a contrapartida positiva ou negativa decorrente da avaliação de quotas ou ações de emissão de pessoas jurídicas domiciliadas no País representativas de controle ou coligação integrantes da carteira do fundo (nos termos do art. 243 da Lei nº 6.404/76), desde que o ganho ou perda da avaliação dos ativos seja evidenciado em subconta nas demonstrações contábeis do fundo⁴. Fundos que sejam titulares de cotas de outros fundos devem registrar, no patrimônio, subconta reflexa equivalente à subconta registrada no patrimônio do fundo investido.

A subconta será revertida e o seu saldo integrará a base de cálculo do IRRF somente no momento da realização do respectivo ativo pelo fundo (inclusive via alienação, baixa, liquidação, amortização ou resgate do ativo), ou no momento em que houver a distribuição de rendimentos aos cotistas sob qualquer forma, inclusive na amortização ou resgate de cotas.

A falta de controle em subconta nos termos acima descritos implicará tributação dos rendimentos da aplicação na cota do fundo integralmente e, se apurada perda sem o controle em subconta, ela não poderá ser deduzida do rendimento bruto sujeito à incidência do IRRF.

Os valores controlados nessas subcontas poderão ser excluídos da base de cálculo do IRRF também para efeito da tributação do estoque de rendimentos apurados até 31/12/2023, nos termos já comentados acima.

Fundos excluídos das regras da MP

A MP excepciona da aplicação de suas regras os seguintes fundos/investimentos:

• Fundos de Investimento Imobiliário (FII) e Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro), de que trata a Lei nº 8.668/93;
• Fundos de Investimento em Participações em Infraestrutura (FIP-IE) e Fundos de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I), de que trata a Lei nº 11.478/07;
• Fundos de investimento incentivados de que trata a Lei nº 12.431/11⁵;
• ETFs de Renda Fixa de que trata o art. 2º da Lei nº 13.043/14;
• Investimentos de residentes ou domiciliados no exterior em fundos de investimento em títulos públicos de que trata o art. 1º da Lei nº 11.312/06⁶, bem como em FIPs e FIEE de que trata o art. 3º da Lei nº 11.312/06;
• Fundos de investimentos com cotistas exclusivamente residentes ou domiciliados no exterior, nos termos do art. 97 da Lei nº 12.973/14⁷.

Ficarão também dispensados do come-cotas semestral os fundos que, na data de publicação da MP, previrem expressamente em seu regulamento a sua extinção e liquidação improrrogável até 30/11/2024.

Investidores não residentes

Rendimentos de aplicações em fundos de investimento brasileiros auferidos por investidores residentes ou domiciliados no exterior ficarão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15%, com exceção (i) de rendimentos de aplicações em FIA (nos termos definidos pela MP), em que a alíquota será mantida em 10%, salvo se o investidor estiver localizado em jurisdição de tributação favorecida nos termos do art. 24 da Lei nº 9.430/96, e (ii) dos fundos/investimentos excluídos das regras da MP conforme o tópico anterior, que permanecerão sujeitos aos tratamentos tributários atualmente aplicáveis de acordo com a legislação em vigor, não sendo afetados pelas disposições da MP.

Ao se referir à alíquota geral de 15% no “caput” do art. 8º, a MP não faz exigência expressa de que o investidor estrangeiro esteja fora de país de tributação favorecida (fez isso apenas no §1º, ao tratar da alíquota de 10% para FIAs), nem à necessidade de realizar os investimentos de acordo com as normas do CMN. Isso parece indicar que alíquota geral de 15% se aplicaria mesmo na ausência desses requisitos, em relação aos fundos não excluídos das regras da MP conforme o tópico anterior. No entanto, a exposição de motivos da MP⁸ aponta que a intenção é manter o tratamento tributário atual em relação aos investidores não residentes, o que incluiria a manutenção dos referidos requisitos. Trata-se de ponto que poderá gerar dúvidas e questionamentos ante a falta de clareza.

A MP também não deixa claro se a tributação prevista incluirá o come-cotas semestral. De um lado, ela prevê que será aplicável a tais rendimentos o disposto nos §§ 2º a 8º do art. 2º, que inclui as regras gerais sobre a base de cálculo do IRRF no come-cotas⁹, dando indício de que este seria devido. Por outro lado, sua exposição de motivos aponta que a tributação atual deverá ser mantida em relação a investidores não residentes, o que incluiria a incidência de IRRF somente no resgate de cotas. Este ponto também poderá suscitar questionamentos, dada a falta de clareza.

Outros investidores

Ficam dispensadas da retenção de IRRF incidente sobre os rendimentos de aplicações em fundos os investidores que sejam instituições financeiras, inclusive sociedades de seguro, previdência e capitalização, sociedades corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários ou sociedades de arrendamento mercantil, domiciliadas no País.

Reorganizações de fundos

A MP traz ainda disposição de que, em casos de fusão, cisão, incorporação ou transformação de fundos a partir de 01/01/2024, os rendimentos correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota na data do evento e o seu custo de aquisição ficarão sujeitos ao IRRF à alíquota aplicável aos cotistas do fundo naquela data. Os rendimentos serão calculados de acordo com as regras da MP previstas para o respectivo tipo de fundo.

Somente não estarão sujeitos a essa tributação (i) os FIPs, FIAs e ETFs não sujeitos ao come-cotas, nas hipóteses já comentadas, ou (ii) a fusão, cisão, incorporação ou transformação ocorrida até 31/12/2023, desde que: (a) o fundo objeto da operação não esteja sujeito ao come-cotas em 2023 (maio e novembro) e (b) a alíquota a que os cotistas estejam sujeitos no fundo resultante da operação seja igual ou superior à alíquota a que estavam sujeitos na data imediatamente anterior à operação (se o fundo tiver titulares de cotas com prazos distintos de aplicação, incidirá IRRF somente sobre os rendimentos apurados por aqueles que estarão sujeitos a uma alíquota menor após a operação).

Cotas de fundos gravadas com usufruto

A MP prevê que, para as cotas de fundos de investimento gravadas com usufruto, o tratamento tributário levará em consideração o beneficiário dos rendimentos, ainda que esse não seja o proprietário da cota. Por exemplo, será a residência do beneficiário no Brasil, ou a falta dela, usada para determinar o enquadramento nos regimes acima explicitados.

FII e Fiagro - mudança das condições para isenção de pessoas físicas

Em relação aos FII e Fiagro, para aplicação da isenção de IR prevista para a distribuição dos rendimentos desses fundos a pessoas físicas, a MP prevê que, a partir de 01/01/2024 (i) suas cotas não devem apenas ser admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado (conforme redação original), mas devem ser também “efetivamente negociadas” nesses ambientes, e (ii) o fundo deve ter no mínimo 500 cotistas (ao invés de apenas 50, como na redação original). Foi mantida a restrição de que tal benefício não será concedido a cotista pessoa física titular de cotas que representem 10% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelo fundo, ou cujas cotas lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 10% do total de rendimentos auferidos pelo fundo.

Isso poderá recomendar a fusão ou incorporação de fundos, de forma a se atingir o número mínimo de cotistas, o que pode ser feito até 31/12/2023 sem a tributação prevista pela MP às reorganizações, visto que não sujeitos a ela como acima determinado.

Conclusão

A equipe econômica do Governo Federal anunciou a instituição do come-cotas para os fundos fechados como medida adicional para geração de caixa e equilíbrio das contas públicas. A MP, em conjunto com o Projeto de Lei 4.173/2023, avaliado em maiores detalhes em outro artigo que integra esse boletim, limitam as opções de diferimento da tributação sobre investimentos realizados por pessoas físicas no Brasil e no exterior.

No entanto, a tributação do estoque de rendimentos apurados até 31/12/2023 poderá ser contestada judicialmente, por ferir o princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária. As novas regras não deveriam retroagir para alcançar rendimentos (fatos geradores) ocorridos antes de sua vigência, em respeito ao art. 150, III, “a”, da CF e conforme já reconhecido pelo STF em situação análoga (ADI nº 2.588). A própria cobrança do come-cotas sobre fundos fechados também pode ser contestada em algumas situações, comentadas acima.

Salienta-se, por fim, que a MP precisará ser aprovada pelo Congresso e convertida em lei publicada até 26/12/2023 para que possa produzir os efeitos tributários aqui comentados a partir de 01/01/2024.

Notas:

1. Consideram-se fundos de investimento de curto prazo aqueles cuja carteira de títulos tenha prazo médio igual ou inferior a 365 dias, e de longo prazo aqueles cuja carteira de títulos tenha prazo médio superior a 365 dias.

2. Tais rendimentos corresponderão à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota em 31/12/2023, incluídos os rendimentos apropriados a cada cotista, e o custo de aquisição calculado de acordo com a MP. A parcela do valor patrimonial da cota assim tributada passará a compor o custo de aquisição da cota, nos termos da MP.

3. Aplica-se a tais rendimentos as disposições gerais da MP sobre apuração do custo de aquisição das cotas; base de cálculo do IRRF e regras de compensação de perdas no resgate, amortização e alienação de cotas; e necessidade, na alienação de cotas, de o cotista prover previamente ao administrador do fundo os recursos necessários para o pagamento do IRRF.

4. Aplica-se a tais rendimentos as demais disposições gerais da MP sobre apuração do custo de aquisição das cotas; base de cálculo do IRRF no come-cotas, no resgate, amortização e alienação de cotas; regras para compensação de perdas apuradas na amortização, resgate ou alienação de cotas; e necessidade, na alienação de cotas, de o cotista prover previamente ao administrador do fundo os recursos necessários para o pagamento do IRRF.

5. Essa lei faz referência a (i) certos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) fechados incentivados, destinados a projetos de investimento na área de infraestrutura, pesquisa, desenvolvimento e inovação e que cumpram uma série de requisitos, (ii) fundos exclusivos para investidores não residentes que tenham no mínimo 85% do valor do patrimônio líquido aplicado em certos títulos ou valores mobiliários privados, observados uma série de requisitos, (iii) fundos soberanos que realizam operações financeiras no País de acordo com as normas do CMN, (iv) fundos cujo regulamento preveja aplicação de seus recursos em certos ativos incentivados (debêntures, certificados de recebíveis imobiliários e cotas de FIDC que cumpram uma série de requisitos) em montante não inferior a 85% do valor do patrimônio líquido do fundo, e (v) fundos de investimento em cotas de fundo que detenham no mínimo 95% dos seus recursos alocados em cotas dos fundos referidos no item “iv”.

6. Fundos exclusivos para investidores não-residentes que possuam no mínimo 98% de títulos públicos adquiridos a partir de 16/02/2006 e que cumpram outros requisitos legais.

7. Essa norma isenta de IR rendimentos e ganhos auferidos em fundos cujos cotistas sejam exclusivamente investidores estrangeiros e que apliquem recursos unicamente em depósito à vista ou em ativos que são desonerados de IR para investidores estrangeiros qualificados a regime tributário especial.

8. “O art. 18 prevê que os rendimentos de aplicações em fundos de investimento no País auferidos por cotistas residentes ou domiciliados no exterior permanecerão sujeitos ao IRRF à alíquota de 15%. É mantida a alíquota de 10% dos rendimentos em aplicações em fundos de ações pelos cotistas não residentes ou domiciliados no País, desde que não sejam localizados em jurisdições de tributação favorecida.”

9. Inclui também as regras gerais sobre apuração do custo de aquisição das cotas, compensação de perdas e apuração da base de cálculo do IRRF no resgate, amortização e alienação de cotas; e necessidade de, na alienação, o cotista prover previamente ao administrador do fundo os recursos financeiros necessários para pagar o IRRF.