STF e multas pelo descumprimento de obrigação acessória

O tempo é [sempre] pouco para o muito que se espera, diz o popular aforismo de Machado de Assis. A observação arguta de nosso mais festejado autor parece ser indiferente ao Poder Judiciário. Após 18 anos de discussão, o Supremo Tribunal Federal proferiu, nos autos do Recurso Extraordinário nº 606.010-PR, mais uma decisão acerca da exigibilidade de multa aplicada pelo não cumprimento de obrigação acessória.

Discutia-se, naquele caso específico, penalidade imposta por ausência, atraso ou inexatidão na entrega de Declaração de Tributos e Contribuições Federais – DCTF, prevista no art. 7º, II, da Lei 10.426, de 24 de abril de 2002.

A Suprema Corte limitou-se a reiterar entendimento já firmado quando do julgamento do RE 582.461-SP, ocasião em que afirmou não violar o princípio constitucional do não-confisco e da proporcionalidade a multa da espécie quando fixada em 20% do valor do imposto, sem esclarecer, contudo, qual seria o percentual máximo a ser observado pelo legislador.

Como novidade, a referida decisão admitiu a possibilidade de a lei fixar essa multa tomando como base o valor do tributo devido, ainda que a obrigação principal tenha sido satisfeita.

Ao permitir que tenha como base de cálculo o valor do tributo, a multa adquire caráter arrecadatório, e acaba por penalizar ainda mais o contribuinte já perdido em meio a tantas obrigações. Obrigações essas cujo cumprimento não é considerado factível sequer pelas autoridades que hoje pregam a simplificação de nosso complexo sistema tributário.

Ou seja, essa decisão afasta de vez o argumento de que a multa pelo não cumprimento de obrigação acessória deve ter caráter eminentemente pedagógico, o que significa ter seu valor determinado, sempre que possível, em bases fixas, e não variáveis.

A discussão não se encerra, entretanto, com essa decisão. O contribuinte terá ainda que esperar outros julgamentos versando sobre esse mesmo tema para poder compreender os limites à competência da União, estados e municípios para instituir multas tributárias.

Aguarda-se, por exemplo, o julgamento do RE 796.939-RS, recebido em sede de repercussão geral, no qual se discute a proporcionalidade e razoabilidade da multa de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido, e sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.

Vale lembrar que, dada a sua flagrante inconstitucionalidade, a norma tratando da multa decorrente de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido, originalmente prevista no § 15 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, foi em boa hora revogada, já que aplicá-la configuraria evidente restrição ao elementar direito de pleitear a repetição do indébito.

Esse mesmo vício está presente na exigência da multa de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, por implicar efetiva intimidação à conduta daquele que age de boa-fé, oferecendo ao fisco elementos para que a procedência do pedido de compensação seja examinada, devendo incidir nesse caso apenas a multa e juros de mora.

A solução dessa controvérsia se dará com o julgamento do RE 796.939-RS, que teve início com voto pela inconstitucionalidade da norma, proferido pelo ministro Edson Fachin, e permanece suspenso desde maio do corrente ano em razão do pedido de destaque feito pelo ministro Luiz Fux.

Igualmente importante a decisão a ser proferida no RE 640.452-RO sobre base de cálculo de multas, de relatoria do ministro Roberto Barroso, ao qual também foi atribuída repercussão geral, e que versa sobre a exigibilidade de penalidade fixada mediante aplicação de percentuais que variam entre 5% e 40% do valor de operação não oferecida a tributação.

Por se tratar de multa que incide sobre o valor da operação, não são raras as situações em que o valor desta excede em muito a própria base de cálculo do tributo que, por qualquer razão, deixou de ser exigido.

Para essa hipótese, já há decisão da Suprema Corte declarando abusiva a exigência de multa em valor equivalente a 25% da operação, proferida nos autos do RE nº 754.554-GO. Resta saber qual o percentual máximo que seria admitido para esse fim.

Encontra-se pendente ainda o pronunciamento do STF sobre a indesejável prática do bis in idem, admitida por algumas legislações estaduais e municipais que autorizam a cobrança de multa pelo não cumprimento de obrigação principal (denominada multa de ofício), cumulada com aquela imposta pelo descumprimento de obrigação acessória, ambas calculadas sobre o valor do imposto considerado devido.

O exame da constitucionalidade dessa espécie de norma será objeto do RE AI 767.848-PE, cujo relator é o ministro Gilmar Mendes. Nesse processo, está em jogo não apenas a questão da proporcionalidade e razoabilidade do percentual correspondente à multa, mas principalmente, a possibilidade de se penalizar duplamente o contribuinte pelo simples fato de ter sido coerente com o seu próprio entendimento.

Explica-se: se o contribuinte entende que o imposto não é devido na saída de determinada mercadoria ou serviço, emitirá nota fiscal sem destaque de imposto, e declarará a operação como não tributável.

Irrazoável, portanto, que nessa situação, além de ser autuado por não pagar o tributo considerado devido pela fiscalização, o contribuinte sofra penalidade de igual valor por emitir nota sem destaque do imposto, e por declarar tratar-se de operação que considerou ser não tributável.

Ao informar à Administração Fiscal que a exação não é devida, o contribuinte está, na verdade, declarando que deixou de pagá-la, e ao fazê-lo, dá ao fisco a chance de verificar se, de fato, a operação era ou não tributada.

Como se vê, estamos longe ainda de uma definição dos tribunais sobre questões polêmicas e relevantes relacionadas às multas pelo não cumprimento de obrigação acessória. Espera-se que a Suprema Corte leve a sério o que dizia Machado e estabeleça, com brevidade e precisão, as balizas e critérios a serem observados pelo legislador na estipulação dessa penalidade, evitando-se abusos e corrigindo-se as distorções existentes.

VINICIUS BRANCO – Sócio do escritório Levy & Salomão Advogados. 

Texto originalmente publicado no JOTA.