Toda moeda tem duas faces. Essa afirmação é inspirada no mito do deus Janus, cuja face foi refletida em posições opostas num mesmo lado de antigas moedas romanas, simbolizando a dualidade da natureza humana. No Brasil, a teoria dualista parece inspirar, com alguma frequência, o legislador tributário.
Referimo-nos ao regime da não-cumulatividade das contribuições para o PIS e COFINS, introduzido há quase uma década com o propósito de atenuar a carga fiscal das empresas mediante permissão para registro de crédito fiscal nas entradas de produtos destinados à fabricação e/ou revenda, abatidos por ocasião das correspondentes saídas.
Tão logo foi contemplado, verificou-se que o novo sistema trazia grandes benefícios a determinados segmentos da economia, sobretudo o composto por sociedades que operam com estreita margem de lucro e reduzida necessidade de mão de obra.
Todavia, se para alguns essa inovação foi extremamente vantajosa sob o ponto de vista tributário, para outros produziu efeito totalmente adverso.
Tomem-se como exemplo as sociedades prestadoras de serviços sujeitas à tributação pelo lucro real, cujos gastos incorridos são, em sua maior parte, relacionados à mão de obra, e não à compra de matérias primas.
Essas pessoas jurídicas sofreram brutal aumento da carga relacionada às famigeradas contribuições, cujas alíquotas quase que triplicaram, passando de 3,65% para 9,25%, aplicadas sobre bases praticamente idênticas às que vigoravam no regime anterior.
Embora patentemente injusto o tratamento dispensado aos que têm nos serviços sua principal atividade, basta um olhar atento a esse cenário para nos fazer recordar as sábias palavras de Catão, segundo o qual muitas vezes o conforto de alguns está na desgraça dos outros.
Com efeito, se por um lado as prestadoras de serviço foram duramente afetadas pelas novas normas, em pior situação se encontram as empresas holding, constituídas primordialmente para acomodar interesses dos respectivos sócios ou acionistas, atenuando ou eliminando conflitos de toda ordem.
Nessas condições, dedicam-se a participar no capital de outras pessoas jurídicas; suas receitas são, via de regra, constituídas por dividendos e/ou juros sobre o capital próprio (JCPs) pagos por controladas e coligadas, e pelo resultado de aplicações financeiras realizadas com as verbas recebidas a esse título.
Pois bem. Por mais paradoxal que possa parecer, o Executivo, valendo-se de mero decreto, resolveu reduzir a zero a alíquota daquelas contribuições sobre as receitas financeiras, e exigi-las sobre os JCPs.
Conquanto prossiga o acirrado embate sobre essa questão no Superior Tribunal de Justiça, do qual se aguarda manifestação em sede de recurso repetitivo por nós interposto para dirimir a polêmica sobre a possibilidade de fazer incidir tais contribuições sobre essa modalidade de receita (Resp nº 1.200.492-RS), a exigência em comento merece severa crítica também sob outro ângulo, qual seja, o não atendimento ao princípio da não cumulatividade, tão festejado quando da inauguração do novo sistema.
Por conta desse mecanismo perverso, as sociedades holding ficaram obrigadas a calcular tais contribuições sobre os JCPs recebidos de terceiros levando em conta alíquotas muito superiores às aplicáveis no regime anterior, sem perspectiva de registrar quaisquer créditos por não se dedicarem à produção e revenda de bens. Quanto mais verticalizada for a cadeia societária, maior será a carga tributária, suportada em última instância pelos beneficiários finais dos lucros e dividendos.
Esse quadro complexo enseja uma emblemática pergunta. Afinal, se não adquirem matéria prima, o que seria insumo para as sociedades holding?
Temos para nós que o conceito de insumo – também objeto de intensa discussão na esfera administrativa e judicial que está longe de se encerrar – abrange todos os custos e despesas essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial.
Nessas condições, as despesas incorridas no pagamento de JCPs feito pelas sociedades holding a terceiros devem ser consideradas insumos para todos os efeitos fiscais, inclusive e especialmente no que tange ao registro desses valores como crédito a ser abatido do montante recebido sob essa mesma rubrica.
Impedir a adoção desse procedimento significa atribuir tratamento fiscal mais gravoso a essas sociedades do que àquelas que se encontram em situação semelhante, configurando clara violação ao primado da isonomia; mais do que isso, constitui clara ofensa ao princípio da não cumulatividade e da proporcionalidade em matéria tributária por prejudicar o direito de usufruir da sistemática concebida pelo legislador com o propósito de tornar a carga tributária mais justa e equânime.
Em que pese a força dos argumentos que embasam nosso entendimento, aos contribuintes que se encontrem nessa situação não resta alternativa senão buscar no Poder Judiciário o adequado remédio. Ao decidir sobre a questão, esse órgão certamente levará em conta não apenas a letra fria da norma, mas também as odiosas distorções provocadas pelo novo sistema.
Autores L&S
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