A complexa trama da infraestrutura aeroportuária brasileira, e sua modernização, passam pela obtenção de financiamentos em níveis adequados, geralmente no exterior. E financiamentos para projetos de infraestrutura que interessam a todos, mais do que a um proprietário definido, exigem estrutura sólida de garantias.
A exploração da concessão aeroportuária dada pelo setor público implica para o concessionário o aparecimento de créditos diversos, sejam eles decorrentes de taxas pelo uso de terminais e pistas, sejam decorrentes da locação de áreas comerciais dentro de terminais.
Raramente esses créditos já existem no momento da concessão do financiamento. Tipicamente aparecerão depois, quando a estrutura financiada entra em operação. Isso não impede que sejam dados em garantia.
O artigo 28-A da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, acrescentado pela Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, prevê a possibilidade de outorga de créditos futuros como garantia a financiadores, sempre que a dívida garantida tenha prazo médio de amortização superior a cinco anos. Nesse ponto a legislação específica é restritiva, pois essa possibilidade já é prevista nos artigos 1.361 e seguintes do Código Civil, que, se vigorasse sozinho na matéria, não imporia restrição temporal.
Outras exigências da legislação específica são i) a notificação do Poder Público em relação à cessão, se for ele o devedor dos créditos, ii) o registro da garantia em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros; iii) a possibilidade de indicação de instituição financeira para cobrar os créditos em conta vinculada e repassar seu valor aos mutuantes, sempre que necessário para cobrir a dívida, devolvendo o excesso ao concessionário.
Isso não elimina a possibilidade de penhor sobre os referidos recebíveis, o qual não se sujeitará às regras talvez bem intencionadas, mas rígidas, da Lei nº 8.987/95. O penhor tem um inconveniente e uma vantagem em relação à cessão fiduciária de recebíveis tratada no artigo 28-A da Lei nº 8.987/95.
O inconveniente é que em caso de falência da concessionária do aeroporto, os débitos trabalhistas e de acidentes do trabalho dela, bem como as dívidas ligadas a administração da própria massa, deverão ser pagos primeiro. A vantagem é que o penhor pode ser constituído com créditos de terceiro que não o devedor, por exemplo uma subsidiária da concessionária do aeroporto, que tenha por atividade a locação de espaço comercial em terminais. Isso é vedado pela jurisprudência em relação à propriedade fiduciária.
Penhor e cessão fiduciária de recebíveis aeroportuários têm no entanto uma característica comum: existem só a favor do credor, e assim agentes de garantia brasileiros apontados por credores estrangeiros, sem serem eles mesmo credores, podem prejudicar a validade da transação.
Tais agentes, geralmente instituições financeiras brasileiras, são usados para substituir o credor estrangeiro por parte nacional e evitar que a proibição de alienação fiduciária em benefício de não-residentes prejudique a garantia. Isso reflete, entretanto, má técnica jurídica: a proibição de o credor garantido ser estrangeiro só existe em relação à alienação fiduciária em garantia, prevista no artigo 66-A da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965. Não há a mesma restrição em relação a figura em tudo semelhante, a constituição de propriedade fiduciária em garantia nos termos dos artigos 1.361 do Código Civil. Esta última tem menos celeridade processual do que a alienação fiduciária em caso de execução direta, mas isso é menos relevante em operações internacionais em que a execução em regra ocorre no exterior.
Autores L&S
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