Concorrência e regulação no setor de saúde brasileiro
Diversos casos relevantes no setor de saúde foram analisados pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrência e de regulação no último ano. Nesse período, o Cade reprovou dois atos de concentração no mercado de serviços hospitalares no Estado do Rio de Janeiro e adotou medida cautelar no setor hospitalar do Distrito Federal. Na mesma linha, a Superintendência-Geral do Cade opinou pela reprovação de aquisição de hospital no interior de São Paulo em caso que ainda precisa ser apreciado pelo Tribunal do Conselho.
Na análise desses casos, percebe-se a adoção de uma postura mais restritiva do Cade em relação às participações minoritárias envolvendo rivais. Por exemplo, o Cade reprovou as operações Amil/Casa de Saúde Santa Lúcia e FMG/Hospital Fluminense com base no entendimento de que a participação – e os direitos de veto e acesso a informações comercialmente sensíveis resultantes – do Grupo Amil (10,18%) na Medicina Diagnóstico e Serviços (Medise) fazia com que o Grupo Amil e o Grupo FMG (detentor dos restantes 89,82% da Medise) integrassem o mesmo grupo econômico para fins da análise concorrencial. As altas concentrações de mercado resultantes desse entendimento do Cade levariam à reprovação das operações, salvo se houvesse a dissolução dos vínculos societários entre o Grupo Amil ou Grupo FMG na Medise. A alienação da participação da Amil na Medise foi comunicada ao Cade em outubro de 2012.
O Cade deixou claro que participações minoritárias podem ser analisadas de forma distinta a depender da situação. O exame de participações minoritárias para fins de determinar a necessidade de uma notificação é objetivo e encontra-se previsto no artigo 1°, § 1°, da Resolução Cade nº 02/2012. Consideram-se como integrantes do mesmo grupo econômico as empresas que estejam sob controle comum e entidades nas quais quaisquer dessas empresas seja titular de pelo menos 20% do capital social. Por outro lado, a análise das participações minoritárias para determinar se uma operação pode ou não ser aprovada do ponto de vista concorrencial poderá ser subjetiva e baseada na análise dos direitos advindos de diferentes níveis de participação societária e acordos de acionistas – são geralmente considerados direitos de veto, nomeação de diretores e acesso à informação comercialmente sensível.
Do ponto de vista regulatório, merece destaque a decisão da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) relativa à aquisição do controle da brasileira Amil pelo grupo norte-americano United Health. A ANS, assim como a Advocacia Geral da União, entendeu que a permissão de participação de empresas estrangeiras no capital social de empresas brasileiras que operam planos de saúde privados, nos termos da Lei nº 9.656/1998, também se estende às operadoras de hospitais em território nacional – como é o caso da Amil. Essa interpretação aumenta a segurança jurídica, abre vasta possibilidade de investimentos no setor e tem o potencial de incrementar a concorrência no mercado brasileiro.
Operações que envolvem a entrada de grupos estrangeiros no Brasil não necessariamente ensejam a notificação da operação ao Cade em vista dos patamares mínimos de faturamento bruto no Brasil previstos na lei de defesa da concorrência: uma parte deve ter tido faturamento de ao menos R$ 750 milhões e a outra de ao menos R$ 75 milhões no último exercício fiscal. Por outro lado, a lei dotou o Cade de poder para requerer, em até um ano do fechamento da operação, a submissão de atos que não se enquadrem nos critérios de notificação obrigatória, mas possam suscitar preocupações concorrenciais.
O processo de consolidação do mercado brasileiro e a crescente demanda dos consumidores no setor de saúde têm provocado intensa cooperação entre Cade e ANS. Neste ano, o Cade já julgou aproximadamente 30 fusões e aquisições relacionadas a planos de saúde e outros 70 casos estão pendentes sobre supostas condutas anticompetitivas, como formação de cartéis e contratos de exclusividade com médicos. A maioria desses casos contou com o suporte técnico da ANS, inclusive no âmbito de grupo de trabalho constituído entre os órgãos. Empresas atuantes no setor precisam traçar estratégia que considere conjuntamente as preocupações e interesses do Cade e ANS com relação a fusões e aquisições e condutas no mercado a fim de reduzir riscos e garantir a consecução dos legítimos interesses empresariais.
