Antitrust-by-Design: Compliance Concorrencial em Mercados Digitais
O compliance concorrencial em mercados digitais tornou-se variável estratégica de negócio - e não apenas reflexo de boas práticas de integridade corporativa. Deve, portanto, ser implementado desde a criação de produtos, definição de termos de uso e governança de dados.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) intensificou o escrutínio de condutas unilaterais e coordenadas em mercados digitais, com a instauração de pelo menos 18 investigações desde 2020, avocação de casos pelo Tribunal e a celebração de ao menos seis Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”). Na esfera legislativa, o Projeto de Lei nº 4.675/2025 (“PL 2025”) foi apresentado em resposta à percepção de que o ferramental antitruste tradicional é insuficiente para endereçar alguns riscos concorrenciais típicos desses mercados.
O PL 2025, que tramita em regime de urgência, propõe a imposição de obrigações específicas a agentes de relevância sistêmica (gatekeepers) e a criação de uma Superintendência de Mercados Digitais no Cade, aprofundando a atuação da autoridade no contexto digital.
Apesar desse cenário, muitos programas de integridade em empresas digitais ainda permanecem ancorados em medidas e temas “tradicionais” de prevenção de riscos concorrenciais, como políticas de integridade e treinamentos voltados apenas à prevenção de cartéis, fraude à licitação e troca de informações sensíveis. Tais instrumentos continuam relevantes, mas não capturam novas fontes de riscos típicas desses mercados, especialmente aquelas associadas à forma como produtos, dados e relações contratuais são estruturados.
Desenho como vetor de risco
Nos mercados digitais, o Cade tem ampliado o foco de enforcement para o desenho de ecossistemas, regras de plataforma e de privacidade, uso de dados e arquitetura de produtos como potenciais vetores de restrição à concorrência. Casos recentes indicam preocupação com práticas que, embora não impliquem exclusão direta de agentes de mercado, podem gerar efeitos equivalentes por meio de limitações de acesso, favorecimento de serviços próprios (self preferencing), condicionamentos contratuais e desenho de incentivos. Esse cenário aproxima a experiência brasileira dos debates internacionais sobre plataformas digitais e demonstra que os riscos concorrenciais podem decorrer do próprio desenho de produtos, serviços e modelos de negócios, e não apenas de condutas exclusionárias tradicionalmente analisadas pelo direito concorrencial.
Nesse contexto, escolhas relacionadas ao desenho das plataformas – como regras de acesso, configurações padrão, critérios de classificação, interoperabilidade, integração de produtos, fluxo de dados, restrições ao direcionamento de usuários para canais alternativos (anti-steering), incentivos contratuais, bem como o uso de algoritmos e de aplicativos ou recursos pré-definidos (defaults) – passaram a ser analisadas como potenciais instrumentos de fechamento de mercado.
No plano regulatório, o PL 2025 reforça essa agenda ao propor obrigações a empresas e seus grupos econômicos designados gatekeepers, voltadas à transparência de termos de uso e estruturas de preços, interoperabilidade, portabilidade e vedação de práticas como auto preferência, venda casada e restrições de acesso a usuários. Caso aprovado, a revisão de modelos de negócios e práticas comerciais deverá ser feita ex-ante pelos agentes designados e que tenham potencial de serem classificados como gatekeepers, e não apenas como resultado de intervenções caso a caso pelo Cade.
Antitrust-by-Design
O novo foco de enforcement e possível regulação ex-ante reforçam a importância da inclusão das práticas listadas acima na matriz de risco de compliance de empresas atuantes em mercados digitais.
Condutas unilaterais
Condutas unilaterais, como exclusividade, auto preferência e discriminação, são analisadas pelo Cade sob a regra da razão, padrão de análise baseado em efeitos. Isto é, a mera prática de tais condutas não configura, automaticamente, um ilícito. Para determinar se a prática é anticompetitiva, o Cade examina o mercado relevante afetado, a existência de poder de mercado, os possíveis efeitos anticompetitivos e eventuais eficiências econômicas.
Nesse contexto, profissionais de compliance, do jurídico e gerentes de interface e experiência do usuário (UI/UX), produto, publicidade digital, privacidade e ecossistemas de empresas digitais deverão dominar conceitos básicos do direito concorrencial, como mercado relevante, posição dominante e poder de mercado, que podem ser objeto de treinamentos. Em empresas com participação relevante de mercado e frequentes lançamentos de produtos e atualizações de termos de uso, pode ser recomendável instituir instância interna dedicada à análise de riscos concorrenciais e apoio em decisões estratégicas, como um comitê consultivo.
Uma vez identificados mercados em que a empresa detenha poder de mercado, recomenda-se avaliar riscos concorrenciais desde o desenho de produtos e serviços e a definição e atualização de termos de uso e políticas de dados. Por exemplo, verificar se: (i) o produto favorece serviços próprios ou reduz a visibilidade de rivais, (ii) há venda casada, bundling ou imposição de produtos pré-instalados, (iii) há retaliações explícitas ou por desenho contra parceiros que utilizem serviços e produtos concorrentes, (iv) dados de terceiros são utilizados para competir com eles, e (v) há cláusulas de exclusividade, paridade ou Most Favored Nation (“MFN”) e qual é a sua representatividade.
Recomenda-se documentar as justificativas pró-competitivas das escolhas de desenho que possam afetar concorrentes, incluindo aspectos relacionados à segurança, privacidade, prevenção a fraudes e qualidade dos produtos e experiência do usuário. Quando determinada prática for analisada sob a regra da razão, a documentação de eficiências, justificativas econômicas e da inexistência de alternativas igualmente eficazes e menos restritivas para alcançar esses objetivos poderá ser fundamental.
Além da análise no momento do desenho e atualização de soluções, recomenda-se realizar diagnósticos periódicos de relações contratuais existentes. Ferramentas de tecnologia forense podem contribuir para tornar esse processo mais eficiente, por exemplo, por meio de auditoria automatizada de contratos por inteligência artificial para identificação de cláusulas potencialmente anticompetitivas.
Condutas coordenadas
Condutas coordenadas no âmbito digital também ensejam ajustes em programas de integridade. Com exceção da prática de cartel, tratada pelo Cade como infração por objeto (i.e., sem necessidade de análise de efeitos), outras formas de coordenação, como trocas de informações sensíveis e até mesmo paralelismo de preços sem evidência de ajuste também são analisadas pela regra da razão ou até mesmo com presunção relativa de ilicitude.
No contexto digital, mecanismos tecnológicos podem ampliar esses riscos. A precificação algorítmica, por exemplo, tem sido objeto de debate acadêmico e investigações por autoridades concorrenciais, por potencialmente facilitar a fixação de preços, formação de cartéis hub-and-spoke, adoção de paralelismo de preços ou troca de informações sensíveis entre concorrentes. Trata-se de risco para desenvolvedores e seus contratantes.
Deve-se avaliar como informações concorrencialmente sensíveis são coletadas, segregadas, processadas e compartilhadas. Entre os aspectos relevantes, estão a categoria de dados que serão disponibilizados, a forma como essas informações serão apresentadas e se cada cliente operará em sistema fechado ou se os dados serão utilizados para alimentar produtos para outros clientes ou para o treinamento do algoritmo.
A abordagem antitrust-by-design exige que empresas incorporem a análise concorrencial desde as etapas iniciais do desenvolvimento de produtos e estratégias de negócio. Nos mercados digitais, o compliance concorrencial não pode ser limitar à prevenção de condutas tradicionais, como cartéis, fraudes em licitações e trocas de informações concorrencialmente sensíveis. Deve, também, orientar o desenho de produtos, sistemas de dados, configurações padrão, mecanismos de classificação, estruturas de incentivos e ferramentas algorítmicas. À medida que a agenda de atuação do Cade e o debate regulatório brasileiro sobre mercados digitais avançam, empresas que atuam nesse segmento devem tratar o compliance concorrencial como parte integrante da governança de produtos, e não como um controle separado e posterior ao desenvolvimento de soluções.
Imagem: Pixabay
